建筑市场的混乱和扭曲，究竟在法律层面上会有哪些反映？记者在最近的采访中发现，下列法律问题似乎是当前业内反映比较集中的，如何恰当地解决这些问题也已成为业内关注的焦点了。   
    垫资施工：可以给我名份吗？
    目前工程实践中的"垫资施工"，既是一种不可能被阻绝的普遍现象，又是一种被部门规章明令禁止的行为。 简言之，这是一个“死结”。而这个死结带给施工企业的是什么呢？还是一个“死结”。即：不垫资拿不到工程，垫了资可能拿不回工程款。   
    毋庸讳言，从这几年的情况看，施工企业对这种经济现象是深恶痛绝的，因为垫资而带来的市场问题也是非常复杂和严重的，比如房地产开发商的“空麻袋背米”，招投标活动中的“阴阳合同”，发包人拖欠工程款等等。   
但最近几年来，许多业内专家对这个问题的看法出现了不小的分歧。有人认为，“垫资”作为市场主体的一种经营行为，其本身与上述问题没有必然的联系。有联系的恰恰是禁止性规定条件下的垫资行为，换言之，一纸效力并不高的部门规章，使施工企业失去了法律对其债权行为的保护，使不法开发商获得了施工企业对其违法行为的沉默。   
    看来，是否施与“垫资施工”适当的名份，或者是否令其在法律约束范围内发展是当前建筑市场法制建设中必须面对的一个现实问题。   
工程分包是否能“再”？
    《建筑法》在制订有关工程分包问题条款时，主要针对市场中那些以转包工程牟利，层层盘剥工程款，造成工程质量低劣的情况，对再分包作出了禁止性的规定。   
    从近年来的工程实践看，制订这种法律规定虽然是必须的，但似乎也并不完全有利于一些大型建筑活动的开展，有人甚至认为，在建筑活动的体量和技术复杂程度日益提高的情况下，立法上的这种规定，可以商榷的成份多了一些。这一规定虽然对一般建筑工程的质量起到了间接的保证作用，但在很多情况下却难以得到真正实施。比如：在许多大型水电工程，超高层建筑的建设过程中，一般认为，不依赖分包几乎是不可能按期完成的。   
    为此有专家建议，在条件成熟的情况下，我国建设工程是否可以引进类似香港特别行政区实行的总分判制度，放宽分包次数限制，加强分包能力和资格考察。   
    投标保证金怎能无“度”？
    我国《招标投标法》第46条第二款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”这就是投标人的所谓履约保证金制度，但是，这条规定并没有同时对应该提交的保证金的数量，以及招标人在获取该项保证金以后的在使用上的限制，作出明确规定。由此引发的问题就变得非常复杂了。比如，对应该提交的保证金数量招标人可以任意制订。目前市场上，要求投标人提供工程造价10%保证金的有之，提供30%及至50%的也并非耸人听闻；正是因为这种缺少“度”约束的法律规定，有的招标人还以提交保证金为幌子，变相地强迫施工企业垫资施工；更有甚者，由于该法没有对保证金的使用作出全面的具体规定，将巨额保证金挪作它用的开发商也不乏其列，有的还造成了投标人巨大损失。   
    很明显，如何从立法角度及早完善这项制度看来已经迫在眉睫了。   
    不合理的审价“激励机制”
    审价是我国建筑工程确定造价的一个重要环节，它主要由作为市场中介的审价机构，依据工程的实际情况以及相关的定额标准来确定这个建筑物的最终价格。目前，对于这一重要的价格确认环节，我国没有专门的法律或者部门规章予以规范。但从许多地方出台的审价规定来看，有一条在业内的争议是非常大的，即：如果审价机构在施工单位提交的决算报告基础上，审减了一定比例的幅度后，对多审去的金额，审价单位可以在约定的审价收费之外，另按一定比例计提审价费用。对此，许多施工企业把它称之为审价的“激励机制”   
在这种激励制下出现的市场情况是怎么样的呢？一些行为不规范的审价单位，为了得到约定之外的审价费，就会不顾实际地压低工程价格，而一些施工企业更是“道高一尺，魔高一丈”，抬高决算价格，人为留出一段价格空间任审价单位去审。因此有人认为，建筑企业的高估冒算的情况为什么越来越严重，与这种审价激励机制不能说是没有关系的。   
    这种“激励机制” 显然是不合理的，也有悖于中介行业客观公正的职业操守。   
    竣工验收应给业主加点约束
    运作了十六年的政府对工程质量验收制度取消后，责任主体更加明确的工程竣工验收业主负责制开始实行了。但是这一新制度的实施同样出现了不少问题，甚至成为业主违规的新武器。主要有三种表现，一是把合格工程判为不合格，或者把质量等级高的工程判低，目的是腰斩工程款或其他约定款项；二是违规甩项验收。即在接受、甚至使用主体工程以后，将部分有质量问题的工程项目搁置，目的是拖延支付、或抵赖工程款；三是将不符合竣工验收条件的工程予以合格验收，或者将将质量等级较低的工程，给予高等级验收，目的是加快商品房的销售进度。   
    上述情况在目前的市场上并非个别，有些地区还非常严重。因此有专家建议，除了有关部门必须对新的工程竣工验收制度加大监督管理的力度之外，完善法律法规对业主违规验收的制约措施，更是解决这个问题的重要方面。   
保险和担保能否立法强制？
     虽然已经有迹象表明，我国的工程保险和担保制度将出现趋热的发展势头，但从目前的情况看，这项制度在我国推进的难度依然相当大，除了建筑施工企业的风险意识不强、担保人市场尚未形成、保险公司对工程风险管理方面的研究与实践还有待于深化，险种单一等问题外，缺乏相应的、针对工程特点的保险和担保法律、法规是一个非常重要的原因。   
    那么，如何才能有效地推进保险与担保制度在我国实施？有专家明确提出，在加强工程保险和担保的法律法规制订和完善的同时，还应该实行立法强制的方法，推进这两项风险管理制度在我国建筑工程领域内真正实施。这位专家还认为，首先，立法强制建筑工程保险是一种与国际惯例接轨的做法，大多数发达国家均实行了建筑工程强制投保的制度；其次，虽然我国保险法确立了“投保自愿”的原则，但建筑工程一旦发生，对社会的利害关系较大，且承包人自身难以解决的灾害性事故。因此，立法强制建筑工程实行保险的制度并不与之相悖。第三，强制保险制度并不唯建筑业，比如旅游责任险、机动车第三人险、航空器保险等，均属于强制保险。   
    房地产建设资金监管不容忽视
    有专家这样评价：我国房地产开发制度几乎是全球最灵活的，但房地产建设资金的使用又是全球最混乱的。这种混乱的一个基本特征就是：建设资金监管乏力。   
    在市场上，我们常常可以看到这种现象，某些不法房地产商可以用一个开发项目，圈得三笔以上的建设资金，一是施工企业的带、垫资款；二是银行的抵押贷款；三是房产预、销售款。在正常情况下，即使开发商一分钱的自有资金都没有，以上述三笔资金也足以将工程完工并全额支付工程款。但事实我们看到的很多情况是，工程款依然拖欠，甚至工程烂尾。   
原因何在？应该用于项目建设的资金被开发商用到其他投资、其他地块的土地购置甚至腐败行为中去了。而这种情况造成的直接后果往往是，缴了预付款却拿不到房子的买房人怨声载道，以及履行了承发包合同义务却拿不到工程款施工企业经营上难以为继。   
    因此，有专家把它认定为“极端不公平”的社会经济现象，并呼吁及早建立我国房地产建设资金的有效监管制度。  
    工程建设标准的“法”力应提高
    工程建设标准是建筑活动的技术规范，也是判定工程质量是否合格，建筑活动中当事人行为合法与否的技术依据。那么作为技术和行政执法依据的工程建设标准，在建筑法规范体系中居于怎样的地位呢？   
    根据《标准化法》和建设部的有关规定，工程建设的国家标准应由国务院标准化行政主管部门和建设部联合发布，行业标准则应由国务院有关主管部门发布。而我们现在使用的标准是由国务院标准化行政主管部门和建设部联合或建设部单独以“红头文件”形式出台的，显然不具有“法”的效力。那么是否可以算部门规章呢？部门规章必须经部（委、局）常务会议审议通过，以部（委、局）令的形式向社会公开发布。而现行的工程建设标准只是以“红头文件”的形式在行政机关内部公布，无论是公布的形式还是范围，都不符合部门规章的要求。   
    由于不具备“法”这个层次的效力，按照现行行政诉讼法的有关精神，部门规章还仅是法院判决的参照依据，而作为通知发布的工程建设标准，法院在判决时往往可以不作为参照依据。这对大量建筑活动纠纷的处理显然不利。为此，笔者认为有必要在区分国家标准、行业标准、企业标准等不同类型和强制性标准、推荐性标准等不同性质的基础上，提高标准发布机关的层级，提升工程建设标准的法律地位，增强其在执法中的适用效力。

工程项目是施工企业生产经营的主战场，各种生产要素配置的集结地，企业管理工作的基点，队伍全面建设的载体，获取经济效益的源头。以工程项目管理为中心，提高项目运作质量，是施工企业生存和发展水恒的主题。当前施工企业管理仍然存在诸多问题，最集中的表现都在工程项目上。因此，面对中目加入WTO建筑市场全面开放和建立现代企业制度的形势，研究和解决项目管理中存在的问题显得尤为迫切。笔者认为，有5个突出的问题值得企业经营管理者高度重视。
    一、必须把选准项目经理，建好项目班子，作为工程项目管理的“龙头”
    《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》指出：“国有企业要适应建立现代企业制度的要求，在激烈的市场竞争中生存发展，必须建设高素质的经营管理者队伍，培育一大批优秀企业家。”“火车跑得快，全靠车头带”。为什么在工程项目规模、含金量基本相同的情况下，有的原本微利项目效益却很高，有的本该盈利的反而亏损．关键取决于项目管理，取决于项骨经理和项目班子的素质。当前有些企业不重视项目经理的管理，有的不重视甄选程序，有的重用轻教，重用轻管。致使项目经理业务能力弱，思想素质低，责任意识差；更有甚至把项目经理岗位作为捞取个人名利的肥缺，出现了“诸侯割据”、“家族项目”的现象。这种状况必须尽快改变，否则，将会严重影响企业的发展，甚至搞垮整个企业。
    笔者认为，选推项目经理、建好项目班子，是工程项目管理的关键。首先，要按照德才兼备的原则公开选拔，竞聘上岗。《决定》提出的经营管理者的三大素质条件和一条原则，是我们选配项目经理和班子成员的主要依据。其次，要实行项目经理职业化管理。项目经理应从接受过正规培训、具有项目经理资格证书的人员中选拔。要制定项目经理任用制度，健全项目经理管理制度，明确项目经理的责权利，遏制不良现象。这是选建项目班子的基础。企业要加强项目经理后备人员的思想作风建设，提高思想政治水平和职业道德水平；要加强现代管理技术的继续教育，提高业务素质。第三，要坚持精干高效、结构合理、一岗多责、一专多能”的原则，在项目领导班子建设上实行振遣与聘用相结合的机制，同时要考虑项目大小和成员性格、特长、管理技能等因素组合班子。防止项目经理自由组阁，形成独立“王国”，以保证班子整体合力的有效发挥。
    二、必须把项目评估、法人授托，作为工程项目管理的“基础”
    实行项目评估、法人授托责任制。目的就是要明确项目经理的责任、权利和义务，以法律形式规范项目经理的行为，并通过科学评估，明确项目经营目标，解决好项目盈利和盈利多少的问题。这是堵塞项目效益流失的第一道关口。但是，在当前施工企业中，有的对项目评估、法人授托的地位作用认识不足，工作开展不普遭或流于形式；有的评估授托责任、权限不明确，测算方法不科学；有的激励约束不到位，缺少动态跟踪考核，项目盈亏到竣工时算总帐。评估授托仍然滞后，项目管理失控的问题始终没有得到遏制。
    为解决好这个问题，笔者认为，必须抓好四个方面工作：一要提高认识。在思想上切实把项目评估授托作为加强项目管理的基础、堵塞效益流失的第一道关口来认识，自觉地搞好评估和授托。二要建立评估授托机制。做到有组织领导，有专人负责，有科学评估指标体系和缺席。三要依法签汀好经营合同和“企业法人委托书”和“受托法人责任书”。四要认真进行项目运行中的监督、检查、指导和考核。帮助项目部纠正经营管理偏差．确保项目目标实现。
    三、必须把深化责任成本管理，增收节支降本提效，作为工程项目管理的“核心”
    近些年，多数施工企业仍然没有摆脱效益低、积累少、资金紧张的困扰，症结何在?根本问题就是粗放经营，重干轻管、先干后算、干而不算等问题突出。笔者认为，施工企业深化项目责任成本管理核算，呵护好企业效益的源头活水，这是企业管理的基本功，也是企业发展的基础。
    1．切实转变观念，强化成本意识，加大推行力度。一是树立“企业管理以项目管理为中心，项目管理以成本管理为中心”的经营理念；二是树立集约经营、精耕细作和挖潜增效观念；三是树立责任、成本、效益意识，营造全企业重视、项目全员参与、施工全过程控制成本费用的良好氛围。
    2．建立健全项目责任成本集约化管理体系。主要包括责任、策划、控制、核算和分析评价五方面内容：一是明确成本费用发生的项目部门、工程队、班组和岗位应负的成本效益责任，使成本与经济活动紧密挂钩；二是分时段对成本发生进行预测、决策、计划、预算等方面的策划，形成成本费用管控标准；三是综合运用强制或弹性纠偏手段，围绕增效及时发现和解决偏离管控标准的问题；四是认真加工和处理成本会计信息，以期改善管理、降本增效；五是按期进行成本偏差和效益责任的分析评价，严格业绩考核与奖罚兑现。
    3．堵住“四个漏洞”，实行“六项制度”。即：堵住工程分包、物料采供、设备购管和非生产性开支等效益流失渠道。实行工程二次预算分割制、物料采供质价对比招标制、购置没备开支计划审批制、管理费开支核定制，同时按照项目部“三个一次性”科学定位原则，实行项目财务人员委派交流制、项目经理资金回收清欠终身责任制，杜绝项目资金沉淀和挪用。
    四、必须把加强外带劳务管理，作为工程项目管理的重点
    外部劳务使用与管理是施工企业适度规模扩张和追求效益最大化的有效途径。但当前施工企业在劳务使用与管理中，存在严重的有章不循或不规范现象。主要表现在：企业内外领导指定推荐各种“关系”(含“亲属”)的包工队，使用无资质、低资质、低素质的包工队等。因而，一旦包工队出了问题，责任和损失全由企业承担，造成项目严重亏损。有的企业对包工队重包轻管、以包代管，安全质量事故频发，砸了企业的牌子，损害了企业的信誉，使企业丢了市场。因此，加强劳务使用与管理是项目管理的又一重大课题。
    1．规范使用制度。落实“两坚持、一提倡”，即：坚持劳务使用“以我为主，为我所用，合理有序，考核业绩，注重实力，总量控制”的方针；坚持劳务使用“基地化、弹性化”的制度。同时，在保证自有队伍有活干前提下，提倡“混编带用劳务‘架子队’形式为主”，
     “使用建制队伍‘清包工’方式为辅”，  “重要岗位禁用外部劳务制度”。
    2．严格资审与分包。做到“资审三严、分包三必须”：严格遵循分包商评价程序；严审各种证件和资信证明；严查设备、技术、资金、业绩等综合实力。必须签订和履行规范合法的经济合同；必须保证重难点和高技术含量工程以我为骨干，杜绝整体分包和层层转包。
    3．加强动态管理。突出“两个原则”、抓好“三个重点”。即：坚持“谁用工谁负责”和“教育、使用、管理并举”的原则。抓好企业代表、技术监理人员选派工作，实行分包工程施工全过程“旁站”制度，确保分包工程安全、质量和工期监管有效；抓好分包工程物资采供和验工计价等管理工作，堵塞效益流失渠道；抓好外部劳务制度化管理，适时进行“政策传统、形势任务、安全质量、遵纪守法和工艺技术”教育，以良好的政治、技术、管理素质和精神风貌．维护企业信誉和形象。
    五、必须把激励约束调控机制，作为工程项目管理的保证
    发展才是硬道理。追求最佳综合效益是企业的根本宗旨。为此，施工企业要想保证项目生产经营良性运转和健康发展，企业层次必须发挥好调控和服务两大职能，建立健全强有效的激励约束调控机制。
施工企业激励约束调控措施有多种形式。其中主要应抓好四个方面：
    1．严格实行项目审计监督。项目审计要在管理办法可行、组织制度健全、任务责任明确的基础上，突出抓好在建、竣工、外包项目审计，规模大、工期长的项目年度和终结审计，项目经理调离和项目部解体审计。工作重点放在经营责任与效果、经营活动合法性和财经纪律等重大问题的审计。
    2．全面推行项目考核制度。根据项目评估授托经济指标和经营管理责任，进行项目年度和终结考核。凡实现项目责任目标的，就应按企业分配办法兑现奖励，最大限度地调动积极性；凡出现项目亏损、发生重大质量安全事故和经营越权行为等责任问题的，也要给予相应的经济、行政或法律的处罚。真正形成企业与项目之间的经济责任监督与执行关系，以保证项目高质量高效益地运行。
    3．开展“优秀项目部”和”优秀项目经理”考评活动。按照行业、企业考评办法，进行“两优”评比，荣誉激励。重点放在监督指导和规范管理上，以逐步提高项目运作质量。
    4．搞好项目党的监督和职工民主监督。项目部必须维护党的集体领导，坚持民主集中制原则，落实“重大问题集体讨论、重要工作情况通报和重大问题请示报告”三项制度，不搞个人说了算。必须坚持依靠职工群众管理企业的方针，实行民主管理与实行职代会监督制度，推行“企务公开”，增强项目部经营管理的透明度，切实发挥职工民主监督作用。

上有政策，下有对策，一向是这样的。。

僧多粥少的原因，更恶毒的是现在流行：垫资带资＋最低价中标！

道理谁都懂的，中国的社会是人的社会。

道高一尺，魔高一丈。各用各的本事吧！

都来分碗粥喝。。。

理论性太强，应结合实际做一些针对性分析。